政府再出重拳打击数字货币领域非法传销 代币为何总与传销纠缠不清

转载/2018-01-22/ 分类:政策/阅读:
对于链圈和币圈来说,最近每周五都有一个震撼整个行业的新闻。继2018年1月12日(大上周五)互金协会公开批评迅雷的链克之后,2018年1月19日(上周五)公安部的网站公布了全国公安机关、工商部门召开网络传销违法犯罪活动联合整治工作部署会(下称部署会)的 ...

对于链圈和币圈来说,最近每周五都有一个震撼整个行业的新闻。继2018年1月12日(大上周五)互金协会公开批评迅雷的链克之后,2018年1月19日(上周五)公安部的网站公布了“全国公安机关、工商部门召开网络传销违法犯罪活动联合整治工作部署会”(下称“部署会”)的官方消息。

根据部署会安排,公安部、国家工商总局决定对网络传销违法犯罪活动开展联合整治,在重点查处的四类网络传销活动中包括以“数字货币”等为幌子的网络传销活动。部署会明确指出,对于网络传销组织的核心成员、骨干分子、“职业化”参与人以及协助转移资金、提供网站设计和维护的违法犯罪人员,依法严肃查处。

此前在2017年12月11日工商总局竞争执法局发布了题为“警惕以传销为手段的新型互联网欺诈行为”的文章(下称“文章”),对以传销形式为手段、打着数字货币等旗号的新型互联网欺诈行为发出风险警示。文章指出,不当经营网络数字货币活动可能涉嫌以传销为手段和形式,本质上实施非法集资、擅自从事金融业务活动、诈骗等违法犯罪行为。

事实上,这并不是中国政府第一次打击在数字货币领域的非法传销活动。为了厘清数字货币行业涉嫌网络传销的风险,我们研究了2016年、2017年的公开判例,并简单分析如下。

政府再出重拳打击数字货币领域非法传销 代币为何总与传销纠缠不清

1、数字货币涉嫌传销的案例

1.1  (2016)苏0311刑初16号:

法院判决 

会员所谓静态收益来源于会员自己缴纳的会员费及下线会员缴纳的会员费,动态收益均来自于下线缴纳的会员费,达康公司的经营实质是以投资所谓的数字货币“暗黑币”的名义,要求参加者以缴纳费用获得加入资格,按照一定顺序组成固定层级,以发展人员数量作为计酬和返利依据,只不过是将上述计酬和返利以分期支付方法进行发放以高额返利为诱饵引诱参加者继续发展他人参加而骗取财物,也就是利用新投资人的钱来向老投资人支付利息和短期回报的“庞氏骗局”,显然属于传销组织,只不过是使用了“数字货币”的形式,将上述计酬和返利以分期支付方法进行发放,更具有欺骗性和隐蔽性而已。因此,杜玲等五被告人所参与的达康公司经营模式并非以销售业绩为报酬依据的团队计酬,而是以发展人员数量为计酬返利依据的传销活动,且层级在三层以上,参与人员亦远远超过30人,构成了组织领导传销活动罪,达康公司“暗黑币”经营组织为传销组织。

 

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1.2 (2017)粤1403刑初29号

公诉机关指控 

连平县公安局接到支队转来广东省公安厅经侦局《关于统一查处“5.27”数字货币网络传销专案的通知》。2016年4月,“恒星币”数字货币网络交易平台以经营为名,要求参加者购买“挖矿机”,通过购买的“挖矿机”生产“恒星币”赚取利益,并以发展人员数量作为返利,引诱参与者通过“恒星币”交易平台继续发展他人参与。被告人刘某甲、郑某甲为该传销组织的成员。经核查,被告人刘某甲的层级为22级,下线人数为531人,下线为层级13级;被告人郑某甲的层级为23级,下线人数为437人,下线层级为12级。公诉机关认为,两被告人的行为已构成组织、领导传销活动罪,依法应追究两被告人的刑事责任。

法院判决 

因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据,但根据侦查机关依法调查收集的互联网电子数据、传销人员关系图、鉴定意见等证据,结合被告人供述及证人证言,综合认定被告人管理的团队参与传销活动人员累计达5层116人,事实清楚,证据充分,辩护人的辩护意见理由不足,不予采纳。鉴于被告人黄某归案后认罪态度较好,依法可以从轻处罚,被告人及辩护人请求从轻处罚意见可以采纳。被告人黄某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币5000元。

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1.3 (2017)川0704刑初263号

基本案情 

三名被告人在投资利物币项目后,积极通过发微信朋友圈、建微信群、打电话、口口相传等方式向亲戚、朋友、同事等宣扬利物币投资模式并鼓励他们加入该项目,又在游仙区层峰茶楼、东津桥头茶楼坐班宣传利物币相关投资及获利方式,并在上述茶楼接待前来咨询的投资者,收取投资者费用后在利物币官网为其进行注册并激活矿机、同时回收下线的利物币进行返利、并免费给投资者提供茶水。三名被告人在加入利物币投资项目后,对外宣称:利物币是德国磐石基金开发的第二代数字货币,如果要投资利物币,投资者可以进入利物币官方网站进行注册申购,一名投资者最少要交600元人民币才能获得购买1000枚利物币申购激活1台矿机的资格,一名投资者最多可交6000元申购10000枚利物币激活10台矿机成为一个大单,每天1台矿机可以产生25枚专属于自己的利物币,其中有15枚利物币可以以0.6元价格出售,激活别人的矿机,剩余10枚利物币只能用于80天后激活自己矿机,一台矿机最多工作80天后需要1000枚利物币再次激活才能生产利物币。利益来源就是自己激活矿机生产出来的利物币以0.6元价格出售,时间越长、产值越大,利物币只能买卖给自己的上下线,每个利物币投资者直接下线只能发展三人,发展的下线可以继续发展下线,新发展的成员,发展9层即可享受管理奖,每天会给上线返利利物币,并鼓励投资者多在熟人、亲戚、朋友中宣传利物币、发展人员。每个利物币投资者只要三个直接下线中有一条下线有80个大单,另外两条下线各有100个大单,即可成为大区经理。三名被告人均对参与利物币投资的下线承诺每14天会对利物币投资者矿机中生产出的利物币进行回收返利。

该利物币投资体系的运行模式实质是以推销数字货币为名,要求参加者缴纳费用,并按照一定顺序组成层级、以发展人员的数量作为返利依据,引诱参加者继续发展他人,骗取他人财物。目前,已查实三名被告人所发展下线层级均已超过三级,发展参与传销的人员超过30人。

法院判决 

被告人孟文雅、孟兴德、齐述豪以推销数字货币为名,以发展人员数量作为返利依据,引诱参加者继续发展他人,骗取财物,其组织内部参与传销活动人员已达到三十人以上且层级在三级以上,三名被告人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一之规定,构成了组织、领导传销活动罪,应依法予以惩处。

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2、传销的界定

我国对于传销的界定主要体现在《中华人民共和国刑法》、《禁止传销条例》等法律法规中。

2.1 传销的定义

2.1.1. 根据《中华人民共和国刑法》(2017年修订,以下简称 “刑法”)第二百二十四条,

传销活动是指“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序”的活动。

2.1.2. 根据《禁止传销条例》(国务院令[2005]第444号)第二条,

传销是指“组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为”。

2.1.3. 此外,《禁止传销条例》第三条还规定了三种属于传销的行为:

(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;

(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;

(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

2.1.4. 2016年03月23日工商总局发布了《新型传销活动风险预警提示》,其中明确:“根据禁止传销的相关法律法规规定,不管传销组织如何变换手法伪装自己,只要同时具备以下三点就可以断定涉嫌传销:

一是交纳或变相交纳入门费,即交钱加入后才可获得计提报酬和发展下线的“资格”;二是直接或间接发展下线,即拉人加入,并按照一定顺序组成层级;三是上线从直接或间接发展的下线的销售业绩中计提报酬,或以直接或间接发展的人员数量为依据计提报酬或者返利。

再简单讲,只要具备‘交入门费’‘拉人头’‘组成层级团队计酬’就可认定为涉嫌传销。”

2.1.5. 2013年11月14日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2013]37号,以下简称“37号意见”)。37号意见规定

“骗取钱财”是指“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。”

此外,“团队计酬”行为的界定是“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是‘团队计酬’式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式,但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”

2.1.6. 如上所述,传销或变相传销的行为模式非常多,主管机关主要是从获利的方式来判断是否构成传销。传销行为的获利方式不是通过正常的销售行为进行获取利益,而是通过“入门费”、“人头费”以及“发展层级的团队计酬”等非法方式获取利益。

 

2.2 主管机关

2.2.1.《禁止传销条例》第四条、第十三条规定:

“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定,在各自的职责范围内查处传销行为。工商行政管理部门查处传销行为,对涉嫌犯罪的,应当依法移送公安机关立案侦查;公安机关立案侦查传销案件,对经侦查不构成犯罪的,应当依法移交工商行政管理部门查处。”

2.2.2. 2007年06月06日,在《国务院办公厅对<禁止传销条例>中传销查处认定部门解释的函》中再次明确传销行为由工商部门和公安机关共同查处,工商部门和公安机关都有受理举报和向社会公开发布警示的职责,同时还规定了案件移送制度。工商部门和公安机关根据《禁止传销条例》在各自的职责范围内对传销行为进行查处,并依照各自职责分别依法对传销行为予以认定。

2.2.3. 如上所述,在查处传销活动时,工商部门和公安部门均有权进行查处,情节严重涉嫌犯罪的由公安部门负责查处,情节较轻不涉嫌犯罪的则由工商部门负责查处。

2.3 主管机关刑事立案标准

2010年05月07日,最高人民检察院、公安部下发了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的通知》。其中明确了传销活动“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。”

 

2.4 传销的法律后果

2.4.1. 根据《禁止传销条例》第十四条的规定,

“县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,可以采取下列措施:(一)责令停止相关活动;(二)向涉嫌传销的组织者、经营者和个人调查、了解有关情况;(三)进入涉嫌传销的经营场所和培训、集会等活动场所,实施现场检查;(四)查阅、复制、查封、扣押涉嫌传销的有关合同、票据、账簿等资料;(五)查封、扣押涉嫌专门用于传销的产品(商品)、工具、设备、原材料等财物;(六)查封涉嫌传销的经营场所;(七)查询涉嫌传销的组织者或者经营者的账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等;(八)对有证据证明转移或者隐匿违法资金的,可以申请司法机关予以冻结。”

2.4.2. 对于传销行为的处罚,《禁止传销条例》第二十四条规定:

“组织策划传销的,由工商行政管理部门没收非法财物,没收违法所得,处50万元以上200万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任;介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收非法财物,没收违法所得,处10万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任;参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,可以处2000元以下的罚款”。

2.4.3. 根据《刑法》第二百二十四条的规定,对于构成犯罪的传销行为,

“处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”

2.4.4. 根据37号意见,“以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”

此外,37号意见还明确规定,《刑法》第二百二十四条中“情节严重”是指

“(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;(三)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;(四)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;(五)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。”

 

3、合规建议

3.1 监管机构如何认定数字货币相关经营是否构成传销

综上所述,无论是法律法规的规定或是在实践判例中,在认定数字货币相关经营是否构成传销时,主要考虑以下几个方面:

1、交纳或变相交纳入门费。在实践中,传销行为一大特征就是需要交纳一定的入门费。现在很多数字货币的项目中,有的会要求投资者先交纳一定的费用才具有购买数字货币的资格,这就是典型的入门费。

此外,还有一些项目会涉及到“矿机”,投资者必须要购买矿机才能“挖矿”,才具有产生数字货币的基础。这个售卖矿机的行为很有可能被监管机关认定为变相的入门费。

 2、直接或间接发展下线。实践中,有的数字货币项目通过微信群、组织授课、宣传会的等方式公开向他人宣传,或以“高回报”作为噱头利用投资者发展新的投资者,也就是所谓的“拉人头”。

3、从直接或间接发展的下线的销售业绩中计提报酬。实践中,有的数字货币项目向投资者承诺定期的返现或收益,有的还会承诺“拉人头”的收益。数字货币每一个中间代理拉人头后,人头都是直接从组织者那里购买数字货币,而不是从中间代理那里购买,这有点类似直销模式,但是中间代理拉人头可以直接获得额外的数字货币奖励,这就是明显的传销特征。换言之,就是以直销的方式吸引投资者购买,再鼓动投资者以传销方式发展下线,用新投资人的钱来向老投资者支付利息和短期回报,以制造赚钱的假象进而获取更多的投资。

 

3.2 合规建议

江苏省互金协会发布的《互联网传销识别指南》(2017版)提出了从发行方式、交易方式、实现方式以及源代码链接等诸多要素来判断数字货币经营是否构成传销。根据我们的经验以及结合前述《互联网传销识别指南》(2017版),我们对数字货币经营提出如下合规建议:

1、避免中心化的发行方式

如果可以证明Token的产生不依靠特定机构发行,而是依据特定算法,则通常可以被认定为去中心化的发行。

2、避免交易所自行ICO兼Token托管业务

譬如在此前网传的某交易所涉嫌传销案例中,根据网络公开信息,用户要从交易所获得每日交易的鼓励金,必须将交易所自己的Token托管至交易所区块链资产交易平台。

3、避免自建平台交易

一般认为,传销币是自建平台进行交易。从这一点而言,交易所本身发行自己的Token,须格外注意这个风险。

 

4、应采用开源代码

如果没有通过开源代码搭建程序,则无法证明Token总量受限的参数和方式。

5、就宣传的方式,应当避免虚假宣传、夸大事实、发展下线等不规范的行为

市场上常见的方式是每个用户注册后,可以获得自己的推荐注册链接和推荐二维码,他人通过这个注册链接或二维码注册后,会成为这名用户的直接推荐(直推)用户。通过推荐注册成功后,这名用户能够拿到推荐用户交易时产生的交易手续费,作为推荐的奖励。前述方式很有可能被认定为分级代理拉人头。

6、不规范代币的发行,除了可能涉嫌传销之外,视其具体情形,还有可能构成消费者权益保护法下的欺诈、证券法下的公开发行、金融监管下的非法集资、刑法下的集资诈骗等多种严重法律风险。

2017年9月4日,中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会等七部委发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》(下称“《七部委公告》”)。根据《七部委公告》,代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太坊等所谓“数字货币”,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。因此,部署会仅是监管部门对币圈综合整治方案中的一环,我们预计近期会有新的法规并且有其他监管部门新的监管措施出台。

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